Kilpailu- ja kuluttajavirasto (”KKV”) julkaisi maaliskuun lopulla uuden, aiempaa yksityiskohtaisemman ohjeen hyväksyttävistä sitoumuksista yrityskauppavalvonnassa. Sitoumusohje on suurelta osin KKV:n (ja myös komission) aiemman käytännön kodifioimista. Uudet suuntaviivat ovat kutenkin tarpeelliset, sillä niissä KKV vahvistaa julkisesti ja ennakollisesti oman toimintapolitiikkansa erilaisten sitoumustyyppien hyväksyttävyyden ja niiden täytäntöönpanon osalta.
Milloin sitoumuksia tarvitaan?
Sitoumukset ovat keino ratkaista yrityskaupasta aiheutuvat kilpailuongelmat. Osapuolten tulee ehdottaa KKV:lle sitoumuksia kilpailuongelmien poistamiseksi. KKV voi hyväksyä yrityskaupan ehdollisena ja määrätä sitoumukset noudatettavaksi, jos sitoumukset riittävät poistamaan yrityskaupasta aiheutuvat kilpailuongelmat.
Mikäli osapuolet eivät ehdota sitoumuksia tai ehdotetut sitoumukset eivät poista kilpailuongelmia riittävällä tavalla, KKV ei hyväksy yrityskauppaa, vaan se tekee asiassa yrityskaupan kieltoesityksen markkinaoikeudelle.
Milloin tarjota luovutus- ja milloin käyttäytymissitoumuksia?
Hyväksyttävien sitoumusten päätyypit ovat luovutus- ja käyttäytymissitoumukset.
Luovutussitoumukset ovat rakenteellisia sitoumuksia, kuten tietyn liiketoiminnan tai sen osan myyntiä koskevia sitoumuksia, jotka tyypillisesti vaikuttavat pysyvästi markkinoiden rakenteeseen esimerkiksi vahvistamalla kilpailijan asemaa luomalla markkinalle enemmän kilpailua.
Käyttäytymissitoumuksilla taas määritetään yrityskaupan osapuolten käyttäytymistä markkinoilla yrityskaupan jälkeen. Käyttäytymissitoumukset edellyttävät yrityskaupan jälkeistä valvontaa. Myös käyttäytymissitoumuksilla tavoitellaan markkinoiden kilpailullisen rakenteen säilymistä.
KKV:n sitoumusohjeen mukaan rakenteelliset sitoumukset ovat ensisijaisia suhteessa käyttäytymissitoumuksiin. Horisontaalisissa yrityskaupoissa, eli kilpailijoiden välisissä yrityskaupoissa KKV ei lähtökohtaisesti hyväksy pelkästään käyttäytymissitoumuksia. Horisontaalisissa yrityskaupoissa ensisijainen tapa poistaa kilpailuongelmat onkin yleensä jostakin osapuolten päällekkäisestä liiketoiminnasta tai sen osasta luopuminen.
Käyttäytymissitoumukset voivat tulla kyseeseen etenkin vertikaalisissa tai monialayrityskaupoissa. Hyväksyttäviä käyttäytymissitoumuksia voi olla esimerkiksi sitoumukset, joilla myönnetään kilpailijoille käyttöoikeus tiettyyn yrityskaupan osapuolten hallussa olevaan keskeiseen tuotantopanokseen tai immateriaalioikeuteen. Käyttäytymissitoumukset, joilla pyritään kontrolloimaan tai rajoittamaan yrityskaupan osapuolten myöhempää kilpailukäyttäytymistä markkinoilla, eivät lähtökohtaisesti ole hyväksyttäviä (esimerkiksi sitoumus ”olla käyttämättä määräävää markkina-asemaa väärin” tai ”pidättäytyä osallistumasta tietyn ajan tarjouskilpailuihin”).
Yrityskaupan kilpailuvaikutukset ja eri sitoumusvaihtoehdot on syytä selvittää mahdollisimman aikaisessa vaiheessa
Yrityskaupan osapuolten tulee arvioida yrityskaupan kilpailuvaikutukset mahdollisimman aikaisessa vaiheessa järjestelyä, jotta mahdolliset kilpailuongelmat voidaan tunnistaa ajoissa, ja mahdollisia tarjottavia sitoumuksia ehditään arvioida ja valmistella huolella.
Sitoumuksia voi ehdottaa missä tahansa vaiheessa KKV:n käsittelyä. Sitoumusneuvottelut tulee joka tapauksessa aloittaa aina hyvissä ajoin ennen KKV:n käsittelymääräajan päättymistä. Tyypillisimmin sitoumusneuvottelut KKV:n kanssa aloitetaan käsittelyn ns. kakkosvaiheessa (”Phase II”), kun KKV on esittänyt yrityskaupan osapuolille tarkempien selvitystensä tulokset ja todennut sitoumusten olevan tarpeellisia, koska yrityskauppaa ei viraston arvion mukaan voida hyväksyä sellaisenaan.
Sitoumusneuvotteluiden kesto on tapauskohtaista ja riippuu mm. kyseisen yrityskaupan ja relevanttien markkinoiden kilpailuolosuhteista ja ominaispiirteistä. Sitoumusten huolellinen valmistelu edesauttaa hyväksyttävän sitoumusratkaisun löytymistä joutuisasti. Sitoumusneuvottelut KKV:n kanssa kestävät kuitenkin tyypillisesti yhdestä kahteen kuukautta.
Kuinka sitoumukset tyypillisesti toteutetaan?
Luovutussitoumusten yhteydessä KKV varmistaa sopivan ostajan löytymisen yleisesti kahdella vaihtoehtoisella tavalla:
• up-front-buyer -ratkaisu: liiketoiminta siirretään viraston ehdollisen hyväksymispäätöksen jälkeen sovitussa määräajassa sopivalle ostajalle, eikä ehdollisesti hyväksyttyä yrityskauppaa saa laittaa täytäntöön ennen kuin luovutuksesta on tehty sitova sopimus KKV:n hyväksymän ostajan kanssa
• fix-it-first -ratkaisu: osapuolet löytävät liiketoiminnalle KKV:n hyväksymän ostajan ja tekevät tämän kanssa sitovan sopimuksen liiketoiminnan luovutuksesta jo KKV:n käsittelyn aikana ennen viraston ehdollisen hyväksymispäätöksen antamista
KKV hyväksyy vain hyvin poikkeuksellisesti ehdollisesti hyväksytyn yrityskaupan täytäntöönpanon ennen kuin sopivan ostaja on löytynyt sekä hyväksytetty KKV:llä. Tämä on saattanut johtaa yrityskaupan ilmoittajan kannalta ja kaupan aikatauluhaasteiden johdosta joissakin tilanteissa ”pakko” – tai alihintaisiin liiketoiminnan myynteihin kolmansille osapuolille.
Up-front-buyer -ratkaisussa KKV:n kanssa sovitaan kiinteästä kokonaisajasta, jonka tulee olla alle vuoden mittainen, joka jaetaan:
- sitovan sopimuksen tekemiselle varattavaan aikaan ja
- omistusoikeuden siirtämiseen varattavaan aikaan.
Lisäksi, sitovan sopimuksen tekemiseen varattava aika jaetaan edelleen kahteen jaksoon:
- ensimmäiseen myyntijaksoon, jonka aikana osapuolet voivat etsiä sopivaa ostajaa itse (tälle jaksolle varataan aikaa yleensä noin kuusi kuukautta, mutta tämän jakson on joka tapauksessa oltava sen verran lyhyt, että se luo osapuolille tehokkaan kannustimen sopivan ostajan löytämiseen heti luovutusmenettelyn alkuvaiheessa) ja, mikäli tässä ei onnistuta;
- toiseen myyntijaksoon, jonka aikana luovutuksesta vastaava riippumaton asiantuntija saa valtuudet luovuttaa liiketoiminnan sopivalle ostajalle tarvittaessa ilman vähimmäishintaa (tälle jaksolle varataan tyypillisesti noin kolme kuukautta)
Fix-it-first -ratkaisussa sopiva ostaja löydetään yrityskaupan osapuolten toimesta ajoissa ennen ehdollisen hyväksymispäätöksen antamista, ostaja hyväksytetään yrityskaupan käsittelyn aikana KKV:llä ja ostajan kanssa tehdään sitova sopimus KKV:n käsittelyn aikana. Sopimuksessa vahvistetaan kaupan täytäntöönpanossa noudatettava menettely ja aikataulu, jolloin KKV:n päätöksessä asetetaan aikataulu vain omistusoikeuden siirron loppuun saattamiselle. Mikäli ostajan kanssa on tehty esimerkiksi ainoastaan aiesopimus ennen viraston päätöksen antamista, sitovan sopimuksen tekemiseen ja omistuksen lopulliseen siirtämiseen varattavan ajan pituus sovitaan tapauskohtaisesti.
Viimeaikaisesta KKV:n yrityskauppavalvontakäytännöstä
Viimeisen kolmen vuoden aikana KKV on hyväksynyt luovutussitoumuksin yhteensä neljä yrityskauppaa. Ainoastaan käyttäytymissitoumuksin KKV on hyväksynyt yhden yrityskaupan ja käyttäytymis- sekä luovutussitoumuksin yhden yrityskaupan.
Neljästä yrityskaupasta on luovuttu KKV:n käsittelyn aikana, eli on todennäköistä, ettei näissä järjestelyissä ole löydetty sekä KKV:lle että yrityskaupan osapuolille toimivaa ja käyttökelpoista sitoumusratkaisua.
Tärkeimmät huomiot
Huomioiden KKV:n selkeä kanta rakenteellisten sitoumusten ensisijaisuudesta, yrityskaupan osapuolten tulisi aloittaa mahdollisen divestointisuunnitelman laatiminen heti kilpailuongelmien ilmettyä (joko osapuolten omissa arvioissa yrityskauppaprosessin alkuvaiheissa tai viimeistään KKV:n esitettyä osapuolille selvitystensä tulokset). Tällä tavoin varmistetaan mahdollisimman tarkoituksenmukainen divestointisuunnitelma, sillä ratkaisut vaativat usein huolellista analyysiä ja valmistelua sekä yrityskaupan osapuolilta että KKV:lta, ja tälle tulee varata riittävästi aikaa.
