Kilpailu- ja kuluttajaviraston Sarastia-päätös osoittaa, etteivät hankintalain sidosyksikkösäännökset kaipaa selkeyttämistä. Oikeuskäytäntöä sidosyksikön osakkaiden ”määräysvallasta” sidosyksikköönsä on riittävästi, eivätkä uuden hallituksen ohjelmaan kirjatut sidosyksikkösäännösten tiukennukset ole tarpeellisia. Nykyisiä säännöksiä on sen sijaan noudatettava paremmin, minkä lisäksi säännösten noudattamisen valvontaa on tehostettava.
Viime vuosina on yleistynyt ilmiö, jossa kunnat, hyvinvointialueet (aikaisemmin sairaanhoitopiirit) ja eräät muut hankintayksiköt perustavat yhteisiä ”sidosyksikköjä”, joilta ne hankkivat palveluja ilman hankintalain mukaista kilpailuttamista. Osassa näistä (yhtiömuotoisista) yksiköistä on jopa satoja osakkaita, ja niiden omistajakunta on laajentunut jatkuvasti. Tällaisissa järjestelyissä uusi omistaja usein ostaa nimellisen osuuden kyseisestä yhtiöstä ja hankkii sen jälkeen palveluja yhtiöltä ilman hankintalain mukaista kilpailuttamista.
Elinkeinoelämän järjestöt ovat puuttuneet tähän kehitykseen tekemällä yhtä tällaista ”sidosyksikköä”, Sarastia Oy:tä, koskevan toimenpidepyynnön Kilpailu- ja kuluttajavirastolle (KKV). KKV:ssä on käsittelyssä myös toinen Sarastiaan liittyvä asia. Siinä on kyse Varsinais-Suomen hyvinvointialueen perintäpalveluiden hankinnasta, johon liittyen on arvioitavana, onko Sarastian tytäryhtiö Revire Perintä Oy sidosyksikkösuhteessa Varsinais-Suomen hyvinvointialueeseen.
Hallitusohjelman kirjaukset
Pääministeri Petteri Orpon hallituksen ohjelmassa on haluttu puuttua laittomiin tai muuten terveen kilpailun kannalta vahingollisiksi katsottaviin sidosyksikköhankintoihin. Hallitusohjelmaan on sisällytetty muun muassa seuraavat kirjaukset:
- Julkisomisteisten sidosyksikköyhtiöiden eli inhouse-yhtiöiden käyttö on viime vuosina yleistynyt kunnissa ja uusilla hyvinvointialueilla. Vaikka inhouse-yhtiöt ovat parhaimmillaan joustava ja tehokas osa julkishallintoa, kehitys saattaa muodostua ongelmaksi silloin, kun julkisen sektorin toimija toimii markkinoilla kilpaillen yrittäjäriskillä toimivien yritysten kanssa. Hankintayksiköiden toteuttamien yhteishankintojen nykyistä laajempi käyttö on puolestaan kilpailun lisäämisen ohella perusteltu keino parantaa julkisten hankintojen tehokkuutta.
- Hallitus parantaa julkisen sektorin tehokkuutta sekä vahvistaa alueellista elinvoimaa ja yrittämisen edellytyksiä rajaamalla julkisen sektorin mahdollisuuksia tuottaa inhouse-yksiköissä sellaisia tukipalveluita, joissa on olemassa toimiva markkina, kuten siivous-, taloushallinto-, ruoka- ja ICT-palveluissa.
- Rajoitetaan hankintayksiköiden mahdollisuuksia kiertää hankintalakia sidosyksiköiden avulla.
- Sidosyksikön omistukselle asetetaan yleisen edun huomioon ottava vähimmäisomistusprosentti (10 %).
- Lainsäädäntö kirjoitetaan tavalla, joka mahdollistaa jatkossakin kuntien ja hyvinvointialueiden tehtävien järjestämisen yhtiömuodossa silloin, kun se ei vääristä kilpailua, sekä tavalla, joka turvaa huoltovarmuuden, potilasturvallisuuden, kielelliset oikeudet tai muun vastaavan painavan julkisen intressin.
- Tiukennetaan lainsäädäntöä siten, että sidosyksikköhankintoja voidaan tehdä vain silloin, kun ne ovat kokonaistaloudellisesti edullisempia kuin markkinoilla toimivat vaihtoehdot tai kun tähän on muu erityisen painava julkinen intressi.
Hallituksen tarkoituksena on siis puuttua lähinnä sellaisten ns. tukipalveluiden sidosyksikköhankintoihin, joissa on olemassa toimiva markkina. Tavoitteena on kilpailun vääristymisen ehkäiseminen tällaisilla markkinoilla. Eli tarkoituksena ei ilmeisesti ole puuttua esimerkiksi sellaisiin aloihin, joissa kunnalla on lakisääteinen monopoli (kuten jätelaissa kunnille asetetut jätehuoltoa koskevat velvoitteet ja järjestämisvastuut).
Edellä mainituista kirjauksista konkreettisia muutosehdotuksia ovat:
- Jokaisen sidosyksikön osakkaan tulee omistaa vähintään kymmenen prosenttia sidosyksiköstä.
- Tiukennetaan lainsäädäntöä siten, että sidosyksikköhankintoja voidaan tehdä vain silloin, kun ne ovat kokonaistaloudellisesti edullisempia kuin markkinoilla toimivat vaihtoehdot tai kun tähän on muu erityisen painava julkinen intressi.
Case Sarastia
Neljä elinkeinoelämän järjestöä teki toimenpidepyynnön Kilpailu- ja kuluttajavirastolle liittyen Sarastia Oy:n sidosyksikköasemaan. Vantaan ja Keravan hyvinvointialue oli päättänyt hankkia henkilöstöhallinnon tukipalveluita Sarastialta. Hyvinvointialue oli ennen palvelujen hankintaa hankkinut 0,04 prosenttia Sarastian osakekannasta.
KKV katsoi, ettei Sarastia ollut hyvinvointialueen sidosyksikkö ja teki 23.5.2023 esityksen markkinaoikeudelle. Esityksen mukaan markkinaoikeuden tulisi määrätä hyvinvointialueen ja Sarastian väliset hankintasopimukset päättymään 12 kuukauden kuluttua tuomioistuimen antamasta lainvoimaisesta päätöksestä lukien. Markkinaoikeus tekee päätöksen asiassa todennäköisesti vasta vuoden 2024 alkupuolella.
KKV:n esitys on erittäin hyvin ja perusteellisesti kirjoitettu ja perusteltu (esitys on 43 sivua pitkä ja sisältää 23 liitettä). KKV perustelee esitystään huolellisesti, viitaten erityisesti Unionin tuomioistuimen laajaan oikeuskäytäntöön. KKV päätyy yksiselitteisesti siihen, ettei Sarastia Oy ollut hyvinvointialueen sidosyksikkö. KKV:n perusteluista ilmenee, ettei ole ylipäätään juurikaan mahdollista järjestää sidosyksikkösuhdetta tilanteessa, jossa kyseisellä yksiköllä on hyvin suuri määrä omistajia. Sarastialla oli tuolloin 290 omistajaa.
Hankintalain 15 §:n 1 momentissa säädetään vaadittavan ”määräysvallan” osalta, että sidosyksikköaseman ”edellytyksenä on, että hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa käyttää määräysvaltaa yksikköön samalla tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa.” Lisäksi lain 15 §:n 5 momentin mukaan edellytetään, että ”sidosyksikön toimielimet koostuvat kaikkien hankintayksiköiden edustajista ja hankintayksiköt voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin”.
KKV:n näkemystä Sarastian sidosyksikköaseman puuttumisesta kuvaavat hyvin muun muassa seuraavat KKV:n toteamukset:
- ”Vantaan ja Keravan hyvinvointialueella ei ole Sarastian päätöksentekorakenteiden puitteissa edes mahdollisuutta käyttää yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa ratkaisevaa päätösvaltaa Sarastian strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Hyvinvointialueella ei myöskään ole mahdollisuutta käyttää määräysvaltaa Sarastiaan samalla tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa.”
- ”KKV:n arvion mukaan asiassa voidaan katsoa olevan kyse lain kiertämistarkoituksessa tehdystä keinotekoisesta ja muodollisesta järjestelystä, jolla on pyritty välttämään hankintalain soveltuminen Sarastialta tehtäviin hankintoihin.”
Vantaan ja Keravan hyvinvointialueella ei ollut edustajaa Sarastian päätöksentekoelimissä eikä hyvinvointialue ollut KKV:n mukaan myöskään käytännössä pyrkinyt vaikuttamaan Sarastian päätöksentekoon. KKV:n johtopäätös olikin – Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön viitaten – että ”Sarastiaan luodut päätöksentekorakenteet eivät täytä edellä mainittuja edellytyksiä, koska hyvinvointialueen määräysvalta ei ole rakenteellista, toiminnallista eikä todellista, vaan ainoastaan muodollista.”
Sidosyksikkösäännösten tiukennuksia ei tarvita
Julkisuudessa ovat muun muassa eräät oikeusoppineet todenneet, että edellä käsitellyt hallitusohjelman sidosyksikköhankintoja koskevat kirjaukset olisivat tarpeellisia sidosyksikköhankintojen edellytysten selkeyttämiseksi. On myös vedottu siihen, että kotimaista oikeuskäytäntöä asiasta on vain vähän. KKV:n yksityiskohtaisen ja erittäin hyvin perusteltu esitys Sarastia-tapauksessa osoittaa kuitenkin muuta. Unionin tuomioistuin on selventänyt lukuisissa tuomioissaan ”määräysvallan” käsitettä. Oikeustila ei ole tältä osin ollut erityisen epäselvä. Ongelmat liittyvät sen sijaan ensisijaisesti sidosyksikkösäännösten aivan liian laveaan käytännön soveltamiseen, minkä lisäksi sidosyksikkösäännösten noudattamisen valvontaa voidaan varmasti tehostaa.
Vanhaa sanontaa mukaillen, onko tarpeen korjata sitä, mikä ei ole rikki? Tämä pätee erityisesti hallitusohjelmassa ehdotettuun kymmenen prosentin vähimmäisomistusvaatimukseen, joka toteutuessaan olisi erittäin järeä toimenpide.
On myös huomattava, että EU-oikeus on osa kotimaista oikeusjärjestystä, ja Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö on määräävä suhteessa kotimaiseen oikeuskäytäntöön. Hankintalain sidosyksikkösäännökset on kirjoitettu tiiviimmin kuin vastaavat yleisen hankintadirektiivin säännökset, mutta tarkoituksena ei ole ollut poiketa direktiivistä määräysvallan käsitteen osalta. Jos hankintalain sidosyksikkösäännöksiä halutaan selkeyttää, olisi mahdollista muuttaa niitä vastaamaan paremmin hankintadirektiivin sanamuotoja.
Kuten edellä on todettu, hallitusohjelmassa ehdotetaan ensinnäkin, että jokaisen sidosyksikön osakkaan tulee omistaa vähintään kymmenen prosenttia sidosyksiköstä. Tällainen säännös sopisi huonosti sidosyksikköhankintojen sääntelyn systematiikkaan. Omistusosuudella ei ole hankintalain, EU:n hankintadirektiivin eikä oikeuskäytännön mukaan välitöntä merkitystä sidosyksikköaseman kannalta, vaan riittävän määräysvallan olemassaolo on EU:n oikeuskäytännön mukaan tehtävä tapauskohtaisen kokonaisarvion perusteella.
Missään muussa EU-maassa ei ole asetettu vastaavaa vaatimusta. Tällainen vaatimus aiheuttaisi merkittäviä ongelmia erityisesti sellaisille aivan lainmukaisille sidosyksiköille, joissa on enemmän kuin kymmenen osakasta (käytännössä omistuspohjaltaan tätä pienemmillekin, koska pienosakkailla on hyvin usein alle kymmenen prosentin omistusosuus). Tällaisia sidosyksiköitä jouduttaisiin ilman riittävää perustetta purkamaan tai järjestämään muutoin uudestaan. Yksi esimerkki tällaisesta on sidosyksiköt, joissa omistusosuudet on jaoteltu kuntien asukaslukujen mukaisesti, ja sidosyksikön omistajina ovat yksi suuri kaupunki ja sen pienemmät ympäryskunnat. Tällainen yhteistyö muuttuisi kirjauksen hyväksymisen myötä mahdottomaksi.
On tosin todettava, että omistajan omistusosuuden ollessa marginaalinen, kyseisellä omistajalla voi käytännössä puuttua mahdollisuus vaikuttaa säännösten edellyttämällä tavalla sidosyksikön toimintaan. Vähintäänkin se vaatisi sidosyksikön päätäntävallan osalta sellaisia järjestelyjä, joita suurempien omistajien voisi olla vaikeaa hyväksyä.
Toinen konkreettinen hallitusohjelman ehdotus on, että lainsäädäntöä tiukennetaan siten, että sidosyksikköhankintoja voidaan tehdä vain silloin, kun ne ovat kokonaistaloudellisesti edullisempia kuin markkinoilla toimivat vaihtoehdot tai kun tähän on muu erityisen painava julkinen intressi.
EU:n hankintadirektiivi ei sisällä vastaavaa säännöstä, ja laadullisia lisävaatimuksia sidosyksikköhankinnoille on muista EU-maista säädetty ainoastaan Liettuassa, Italiassa ja Espanjassa. Yksi ilmeinen ongelma tähän hallitusohjelman kirjaukseen ainakin liittyy. Tällaisen säännöksen lisääminen hankintalakiin tekisi nimittäin sääntelystä entistä monimutkaisemman ja vaikeaselkoisemman, kun yleisesti pyrkimys on päinvastoin selkeyttää ja yksinkertaistaa hankintasäännöksiä. Paljon riippuu siitä, kuinka asia kirjoitettaisiin hankintalakiin. On kuitenkin todennäköistä, ettei niin selkeää säännöstä ole mahdollista saada aikaan, ettei siitä aiheutuisi uusia, merkittäviä tulkintaongelmia oikeusriitoineen.
Kirjoitus on julkaistu 19.9.2023 Edilexin Vierashuoneessa.
